Прийнята постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 28.12.2006 N 63 "Про внесення змін і доповнень у постанову Пленуму Верховного Суду РФ від 17 березня 2004 року N 2 "Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації"" (далі - Постанова).

Е. ГЛУХІВСЬКА

Перед Пленумом стояло завдання дати практичні ради судам на предмет розгляду трудових суперечок, у тому числі пов'язані з останніми змінами трудового законодавства <*>.

Більшість положень Постанови становить практичний інтерес саме для роботодавців. Розглянемо найбільш істотні, на наш погляд, коментарі.

Початком відносин із працівником є відбір з метою його прийому на роботу й висновки трудового договору. Уже на цьому етапі роботодавця підстерігає ряд "підводних каменів", тому що, навіть не почавши трудові відносини із працівником, можна порушити його трудові права. с однієї сторони, дискримінація при прийманні на роботу неприпустима, як і дискримінація в будь-якій іншій сфері.

З іншого боку, висновок трудового договору з конкретною особою є правом, а не обов'язком роботодавця, так само як останній не зобов'язаний заповнювати вакантні посади негайно в міру їхнього звільнення. Розумний баланс між відсутністю дискримінації й реалізацією свого права вибору і є правомірне поводження роботодавця, до якого варто прагнути. Як це зробити, почасти роз'яснене в п. 10 Постанови.

<*> Найбільш істотні зміни пішли із прийняттям Федерального Закону від 30.06.2006 N 90-ФЗ "Про внесення змін у Трудовий кодекс Російської Федерації, визнанні не діючими на території РФ деяких нормативних правових актів СРСР і утратившими чинність деяких законодавчих актів (положень законодавчих актів) Російської Федерації".

Припустимо ситуацію, що коли не відбувся працівник обвинувачує вас у необґрунтованій відмові в прийомі на роботу. Насамперед, варто оцінити:

1) чи надходило від вас пропозиція про наявні вакансії (розміщення в Інтернеті, звернення до агентств по працевлаштуванню, виступ перед випускниками навчального закладу й ін);
2) чи велися переговори про прийом на роботу з даною конкретною особою;
3) на яких підставах цій особі було відмовлено в прийомі на роботу, тобто чи була дискримінація.

Деякі випадки дискримінації прямо названі в Трудовому кодексі РФ. Але в більшості випадків це категорія, суб'єктивно оцінювана спочатку роботодавцем, потім скривдженим претендентом, а в ряді випадків - судом. У зв'язку із цим Пленум знаходить обґрунтованим тільки одну відмову - відмова, пов'язаний з діловими якостями працівника

"Як би те не було пряме або непряме обмеження прав або встановлення прямих або непрямих переваг при висновку трудового договору залежно від статі, раси, кольори шкіри, національності, мови, походження, майнового, соціального й посадового положення, віку, місця проживання (у тому числі наявності або відсутності реєстрації за місцем проживання або перебування), а також інших обставин, не пов'язаних з діловими якостями працівників, не допускається, за винятком випадків, передбачених федеральним законом" (ст. 64 ТК РФ).

Під діловими якостями пропонується розуміти, зокрема, здатність фізичної особи виконувати певну трудову функцію з обліком наявних у нього професійно-кваліфікаційних якостей (наприклад, наявність певної професії, спеціальності, кваліфікації), особистісних якостей працівника (наприклад, стан здоров'я, наявність певного рівня утворення, досвід роботи з даної спеціальності, у даній галузі).

Напрошується висновок, що чим більш докладно описує роботодавець у публічній пропозиції свої вимоги до працівника, тим складніше йому відмовити здобувачеві, що підходить по заявлених характеристиках, але з якихось причин не приглянулись.
в відповідності із частиною п'ятої ст. 64 ТК РФ роботодавець зобов'язаний (підкреслюємо: зобов'язаний) повідомити причину відмови в писемній формі. До речі, п. 63 Постанови прямо вказує, що працівник, подвергшийся дискримінації в сфері праці, вправі вимагати через суд не тільки висновку трудового договору, але й відшкодування моральної шкоди.

Роботодавцеві корисно також знати, що відмова через відсутність реєстрації за місцем проживання, перебування, або за місцем перебування роботодавця є неправомірним (п. 11 Постанови). Проте оголошення про вакансії в цей час буяють вказівкою на реєстрацію (прописку) як необхідна умова.

Працівник же, будучи громадянином РФ, може й повинен мати можливість безперешкодно реалізувати надане Конституцією РФ право на волю пересування, вибір місця перебування й проживання (частина перша ст. 27 Конституції РФ), навіть якщо роботодавець втрачає можливості якщо буде потреба зв'язатися з ним.

До початку відносин із працівником варто підійти з максимальною уважністю.
к прикладу, фактичний допуск до роботи без належного оформлення трудового договору тягне правові наслідки у вигляді виникнення трудових відносин тільки при дотриманні певних умов. "Трудовий договір, не оформлений у писемній формі, уважається ув'язненим, якщо працівник приступився до роботи з ведена або з доручення роботодавця або його представника" (ст. 67 ТК РФ).

Якщо, наприклад, працівника допустило до роботи особа, що не мала повноважень здійснювати найм, подібний вихід на роботу не розглядається як початок трудової діяльності (п. 12 Постанови). Практичне застосування даний висновок може знайти в організаціях з більшим штатом, де роботодавець дійсно може не бути в курсі що відбувається.

У ситуації допуску з особою ніякого обов'язку за висновком трудового договору протягом трьох днів з моменту початку роботи (ст. 67 ТК РФ) у роботодавця не виникає.

Повноваження представника роботодавця на прийом працівника, у свою чергу, повинні випливати безпосередньо із законодавства, або установчих документів, або локальних нормативних актів і бути відбиті в трудовому договорі із представником. І тільки так. Тому подбайте про наділення кадровиків повноваженнями.

Є, звичайно, і інший варіант розвитку подій. "Виявити" нового співробітника точно перед виплатою заробітної плати, після чого оголосити секретареві, що побіжно здійснює підбор співробітників, догана. Обретя дарунок мови, працівник буде змушений доводити в суді, що ви знали (не могли не знати), що він виконує свої трудові функції.

У ряді випадків строковий трудовий договір може бути підписаний із працівником тільки за згодою сторін (ст. 59 ТК РФ). Тому відсутність добровільної згоди працівника на висновок термінового договору тягне недійсність його умови про строк.

Так строковий трудовий договір перетворюється в "безстроковий", зрозуміло, через суд. Тому, якщо судом буде встановлено, що терміновий договір укладений працівником вимушено, суд застосує правила регулювання договору, укладеного на невизначений строк.

На наявність фактичних "безстрокових" відносин можуть указувати й інші факти. Приміром, якщо ви укладали із працівником терміновий договір на виконання однієї й тієї ж трудової функції багаторазово, але на нетривалий строк - у наявності трудовий договір, укладений на невизначений строк (п. 14 Постанови).

Стосовно до термінового договору оборотна увага ще на один аспект. Строковий трудовий договір, укладений на строк діяльності організації, припиняється тільки у зв'язку з повною ліквідацією організації (п. 14 Постанови), що означає ліквідацію без переходу прав і обов'язків до якої-небудь іншої юридичної особи. І, навпроти, якщо в такої ліквідованої організації є правонаступник (проведений реорганізація у формі злиття, приєднання й т.д.), питання про новий роботодавця вирішується просто: ним стає особа, "успадковане" штат співробітників, у тому числі й по ряду строкових трудових договорів.

Загальновідомо правило: працівник повинен завчасно - за два тижні - попередити роботодавця про звільнення. Скорочення цього строку можливо, як правило, за згодою між працівником і роботодавцем.

Однак є ряд випадків, коли роботодавець зобов'язаний відпустити працівника в строк, зазначений у заяві, навіть якщо такий менше двох тижнів, наприклад наступного дня після написання заяви.

Називаються такі виняткові обставини "об'єктивною неможливістю продовжувати роботу". Об'єктивна неможливість продовження роботи може бути пов'язана із зарахуванням в освітню установу, виходом на пенсію або наявністю інших поважних причин, у чинність яких працівник не може продовжувати роботу, наприклад напрямок чоловіка (дружини) на роботу за кордон або до нового місця служби (подп. "б" п. 22 Постанови).

Працівник може звільнитися за власним бажанням "завтра" і в ситуації, коли роботодавець порушує вимоги трудового законодавства, локальних нормативних актів, умови колективного договору, угоди або трудового договору.

Однак для виникнення такого права необхідно, щоб порушення були зафіксовані (установлені), зокрема органами, що здійснюють державний нагляд і контроль за дотриманням трудового законодавства, професійними союзами, комісіями в справах трудових спорів, судом (п. 19 Постанови).

Представляється правильним, що звільнитися без двотижневого відпрацьовування тільки на підставі особистої впевненості в наявності порушень працівник не вправі.

За цією розхожою фразою ховаються найрізноманітніші мотиви розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Будемо мати на увазі, що розірвання трудового договору з ініціативи працівника припустимо тільки у випадку, коли подача заяви про звільнення була добровільним його волевиявленням.

Якщо працівник затверджує, що роботодавець змусив подати заяву "за власним бажанням", та ця обставина завжди можна перевірити в судовому порядку. Обов'язок довести його покладає на працівника (подп. "а" п. 22 Постанови).

Зловживання правом (фахівці також уживають термін "шикана") може бути єдиною й достатньою підставою для того, щоб особа була позбавлений можливості захисту своїх прав. Хоча працівники - особи споконвічно більше залежні, однак до несумлінного поводження все-таки здатні, що зізнається в Постанові.

Пленум указує, що по справах про поновлення на роботі (видимо, не тільки по такій категорії справ, але по ній - особливо) повинен дотримуватися загальправовий принцип неприпустимості зловживання правом.

Зокрема, у Постанові вказується, що неприпустимо приховання працівником тимчасової непрацездатності на час звільнення або тієї обставини, що він є членом профспілки, коли рішення питання про його звільнення повинне проводитися з дотриманням процедури обліку мотивованої думки профспілкових органів (п. 27 Постанови).

Іншими словами, що провокує на незаконне звільнення працівник повинен розуміти, що роботодавець у цьому випадку не буде відповідати за несприятливі наслідки, що наступили внаслідок несумлінних дій з боку працівника. На роботі такий працівник, видимо, відновлений не буде, хоча дата звільнення, зробленого, наприклад, під час знаходження його на лікарняному, може бути змінена.

Пленум досить докладно зупиняється на аспектах застосування ст. 81 ТК РФ - "розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця". Що ж коштовного висловив Пленум стосовно до зазначеного права роботодавця?

Можливість звільнити працівника у зв'язку зі зміною власника організації Пленум тлумачить обмежно. Під зміною власника організації в п. 32 Постанови пропонується розуміти перехід права власності на майно організації від однієї особи іншій особі (особам).

"Трудовий договір може бути розірвуть роботодавцем у випадках... зміни власника майна організації (відносно керівника організації, його заступників і головного бухгалтера)" (подп. 4 частини першої ст. 81 ТК РФ).

Пояснюється, що зміна власника відбувається при приватизації державного або муніципального майна, тобто при відчуженні зазначеного майна у власність фізичних і (або) юридичних осіб, при передачі державних підприємств у муніципальну власність і навпаки й т.д.

Однак зміна складу учасників (акціонерів) не може служити підставою для припинення трудового договору по даній підставі, тому що в цьому випадку власником майна господарського товариства або суспільства залишається саме суспільство й зміни власника майна не відбувається.

Далі інтерес представляє коментар до п. 5 частини першої ст. 81 ТК РФ. Звільнення можливо тільки у випадку, якщо до працівника раніше були застосовані дисциплінарні санкції й на момент повторного невиконання воно не знято й не погашене.

"Трудовий договір може бути розірвуть роботодавцем у випадках... кількаразового невиконання працівником без поважних причин трудових обов'язків, якщо він має дисциплінарні санкції" (подп. 5 частини першої ст. 81 ТК РФ).

Пленум пояснив, що дисциплінарні санкції може бути застосований і тоді, коли працівник уже подав заяву про звільнення за власним бажанням, оскільки до закінчення терміну попередження про звільнення трудові відносини тривають (п. 33 Постанови).

З пункту 33 Постанови можна зробити ще один висновок: встигнувши подати заява про звільнення "за власним бажанням", працівник все-таки може бути звільнений по подп. 5 частини першої ст. 81 ТК РФ за умови, що відповідне дисциплінарні санкції буде застосовано раніше двох тижнів з моменту реєстрації заяви працівника. Працівник, що з'явився на роботі в стані сп'яніння, повинен бути відсторонений від роботи (ст. 76 ТК РФ).

"Трудовий договір може бути розірвуть роботодавцем у випадках ... однократного грубого порушення працівником трудових обов'язків... появи працівника на роботі (на своєму робочому місці або на території організації - роботодавця або об'єкта, де з доручення роботодавця працівник повинен виконувати трудову функцію) у стані алкогольного, наркотичного або іншого токсичного сп'яніння" (подп. "б" п. 6 частини першої ст. 81 ТК РФ).

При цьому Пленум указує, що наявність (відсутність) факту відсторонення від роботи зовсім не впливає на правомірність звільнення по такій підставі (подп. "б" п. 6 частини першої ст. 81 ТК РФ). Звільнення може піти й тоді, коли працівник і зовсім не дійшов до свого робочого місця, але потрапив на територію організації або був присутній на території об'єкта, де з доручення роботодавця повинен був виконувати трудову функцію (п. 42 Постанови).

Для констатації факту сп'яніння наявність медичного висновку не є принциповим. У випадку виникнення суперечки даний факт може бути підтверджений будь-якими доказами, у тому числі й показаннями (поясненнями) свідків.Продовжуючи тему нестандартного поводження працівника, згадаємо, що з ініціативи роботодавця за аморальний учинок може бути звільнений тільки той працівник, на кого покладені виховні функції.

"Трудовий договір може бути розірвуть роботодавцем у випадках... здійснення працівником, що виконує виховні функції, аморального провини, несумісного із продовженням даної роботи" (п. 8 частини першої ст. 81 ТК РФ). До таких працівників Пленум відносить учителів, викладачів навчальних закладів, майстрів виробничого навчання та ін. При цьому зовсім не мають значення, де був зроблений аморальний учинок: за місцем роботи або в побуті (п. 46 Постанови).

Аморальний учинок, зроблений у зв'язку з виконанням трудових обов'язків, тягне для роботодавця необхідність застосування процедури дисциплінарних стягнень, передбачених ст. 193 ТК РФ. За аморальну провину, не пов'язаний з виконанням трудових обов'язків, підстав для застосування дисциплінарних стягнень не є, що спрощує звільнення, що, однак, може відбутися не пізніше року з моменту виявлення провини (частина п'ята ст. 81 ТК РФ).

При відмові працівника від укладання договору про повну матеріальну відповідальність при укладеному трудовому договорі, можливі два випадки.

1. Працівник при прийманні на роботу знав, що такий договір є основою його трудових функцій, і ця обставина була обговорена при прийманні на роботу.
2. Працівник про повну матеріальну відповідальність не знав, оскільки необхідність у висновку такого договору виникла пізніше.

Відповідно в цих двох випадках правові наслідки відмови для кожного із працівників різні.
работник, з яким необхідність укладання договору про повну матеріальну відповідальність була обговорена, відмовляючись від його висновку, тим самим не виконує свої трудові обов'язки.

Іншими словами, такий працівник підписати договір повинен. У противному випадку до нього можливе застосування дисциплінарних стягнень, аж до звільнення. Другий працівник споконвічно не має прямого обов'язку підписати договір про повну матеріальну відповідальність. І виниклу необхідність варто розглядати як зміну умов ув'язненого з ним трудового договору.

"Підставами припинення трудового договору є... відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною певних сторонами умов трудового договору..." (подп. 7 частини першої ст. 77 ТК РФ). Отже, роботодавець повинен запропонувати такому працівникові іншу роботу, а при її відсутності або відмові працівника трудовий договір припиняється відповідно до п. 7 частини першої ст. 77 ТК РФ (п. 36 Постанови).

За загальним правилом заробітна плата має грошове вираження. Однак із усякого правила є виключення, у ряді випадків - легітимні. во-первих, що відповідає умова про негрошову форму видачі заробітної плати повинне бути включене в трудовий (колективний) договір.

По-друге, негрошова форма повинна бути обґрунтована. Обґрунтованість має місце при наявності наступних юридично значимих обставин:

1) було добровільне волевиявлення працівника на виплату в натуральній формі;
2) виплата в негрошовій формі не перевищила 20% нарахованої місячної заробітної плати;
3) натуральна (негрошова) форма виплати є звичайною або бажаною в даних галузях, видах економічної діяльності, професіях;
4) отримане підходить для особистого споживання працівників і його родини, тобто зміст не в тім, щоб працівник згодом продав товар за спекулятивною ціною, але заощадив, уживши товар у господарстві;
5) дотримані вимоги розумності й справедливості відносно оцінки вартості переданих товарів; основний принцип - не скривдити працівника, тобто вартість таких товарів повинна бути не вище, ніж на ринку.

Не прав буде роботодавець, що видає заробітну плату зброєю, отрутами, спиртними напоями, навіть якщо весь обсяг отриманих товарів може бути спожитий особисто працівником або членами його родини. Іншими словами, не можна видавати зарплату товарами, обмеженими у вільному обороті або зовсім забороненими до такому. У завершення торкнемося питання, для деяких роботодавців і працівників нерозв'язного, - затримки виплати заробітної плати. Як коментує Пленум права працівника стосовно роботодавця, що затримує виплату заробітної плати?

Природно, найбільш відчутний наслідок для неспроможного роботодавця - це можливість стягнення з його відсотків у розмірі не нижче 1/300 діючої на той момент ставки рефінансування Центробанку. До наведеного правила ст. 236 ТК РФ у Постанові є істотне доповнення. А саме: працівник має право не тільки на одержання відсотків, але й на індексацію сум затриманої заробітної плати у зв'язку з їхнім знецінюванням внаслідок інфляційних процесів. Думаємо, що відповідні розрахунки варто провадити з використанням офіційних індексів інфляції. Роботодавець повинен розуміти, що з погляду законодавства зовсім однаково, є присутнім чи його провина в несвоєчасності виплати (невиплаті). До роботодавця застосовні всі перераховані вище міри відповідальності. Більше того, за загальним правилом працівник, подвергшийся будь-яким неправомірним діям (бездіяльності) роботодавця, вправі вимагати компенсації моральної шкоди.